Lausunto julkisten hankintojen oikeussuojakeinojen muuttamista koskeva välimietinnöstä 2009:9

 

Oikeusministeriö ja kauppa- ja teollisuusministeriö (1.1.2008 alkaen työ- ja elinkeinoministeriö) ovat asettaneet 30.11.2007 työryhmän valmistelemaan julkisten hankintojen oikeussuojajärjestelmän uudistamista. Työryhmä on antanut 15.5.2009 välimietinnön, josta Suomen tuomariliitto ry:ltä on pyydetty lausuntoa 15.6.2009 mennessä.

 

Lausunnonantajia on pyydetty kiinnittämään lausunnossaan erityisesti huomiota niihin mietinnön ehdotuksiin, joihin liittyy eriäviä mielipiteitä. Eriävät mielipiteet koskevat hankinta-asian vireilletulotavan muuttamista ja muutoksenhakuaikaa, puitejärjestelyyn perustuvien hankintojen käsittelylupaa, hankintojen väliaikaista järjestämistä muutoksenhaun aikana, markkinaoikeuden määräämien seuraamusten käyttöedellytyksiä ja hyvitysmaksun määräytymisen perusteita. Lisäksi lausunnonantajia on pyydetty arvioimaan oman toimintansa osalta ehdotusten taloudellisia ja muita vaikutuksia erityisesti edellä lueteltujen kysymysten osalta.

 

 

 

 

Työryhmämietinnön 2009:9 mukaan nykyistä hankinta-asioiden oikeudenkäyntimenettelyä muutettaisiin niin, että hankintapäätöksestä ei tehtäisi hakemusta markkinaoikeudelle vaan hallintolainkäyttölaissa tarkoitettu valitus. Valitukseen sovellettaisiin nykyiseen tapaan 14 päivän valitusaikaa päätöksen tiedoksisaannista lukien. Lisäksi muutoksenhakumenettely keskitettäisiin markkinaoikeuteen eikä enää olisi mahdollista tehdä hankinta-asiassa kunnallis- tai hallintovalitusta hallinto-oikeuteen.

 

Esitys vireilletulotavan muuttamisesta on perusteltu, sillä nykyinen hakemusmenettely rinnastuu joka tapauksessa pääpiirteissään hallintolainkäyttölain mukaiseen valitusmenettelyyn. Valitusmenettelyyn siirtyminen myös selkiyttää tilannetta ja sovellettavaa menettelyä, johon sovellettaisiin hallintolainkäyttölain säännöksiä valituksen tekemisestä ja käsittelemisestä.

 

Muutoksenhakuajan pysyttäminen edelleen 14 päivässä on perusteltua, sillä hankinta-asioissa käsittelyn joutuisuudella on erityinen merkitys ja tässä suhteessa on käytännössä esiintynyt ongelmia markkinaoikeuden asiamäärien lisäännyttyä. Valitukselle asetetun määräajan pidentäminen olisi vastoin tätä tavoitetta.

 

Esitykseen sisältyy lisäksi suorahankintaa koskeva erityissäännös (87 § 3 mom.), jonka mukaan sitä koskeva valitus on tehtävä 6 kuukaudessa hankintasopimuksen tekemisestä. Säännös on perusteltu, koska ilman ajallista takarajaa valitusoikeus jää avoimeksi ja mahdollistaa valittamisen ajallisesti hyvinkin pitkän ajan kuluttua hankintasopimuksen tekemisestä. Tällaisella jälkikäteisellä valittamisella ei kuitenkaan ole kovin olennaista merkitystä valittajan oikeussuojan toteutumisen kannalta, koska tehokkaimmat seuraamusvaihtoehdot eivät enää ole käytettävissä. Lisäksi valitusoikeuden jääminen avoimeksi mahdollisesti vähäisenkin muutoksenhakuohjauksen virheellisyyden vuoksi saattaa mahdollistaa oikeussuojakeinojen väärinkäyttämisen.

 

 

Työryhmämietintöön sisältyy ehdotus, jonka mukaan puitejärjestelyyn perustuvissa hankinnoissa valitus edellyttäisi markkinaoikeuden myöntämää käsittelylupaa. Vastaavasti jatkomuutoksenhaku korkeimpaan hallinto-oikeuteen edellyttäisi valituslupaa silloin, kun markkinaoikeus ei ole myöntänyt käsittelylupaa.

 

Hankinta-asioissa voi olla perusteltua tarkastella sitä, onko muutoksenhakuoikeus korkeimpaan hallinto-oikeuteen rajoittamaton nykyiseen tapaan. Sen sijaan puitejärjestelyitä koskevaan käsittelylupajärjestelmään voi liittyä ongelmia perustuslain 21 §:n ja EIS 6 artiklan johdosta, joissa edellytetään pääsyä tuomioistuimeen päätettäessä yksityisen asianosaisen oikeudesta tai velvollisuudesta. Puitejärjestelyjen oikeussuojakeinojen käsittelemistä muista hankinnoista poikkeavasti ei ole myöskään työryhmämietinnössä erityisemmin perusteltu. Työryhmämietinnössä esitetystä käsittelylupamenettelystä markkinaoikeuden osalta on siten syytä luopua.

 

 

Hankintojen väliaikaisesta järjestämisestä ehdotetaan työryhmämietinnössä säädettäväksi siten, että hankintayksikkö voisi järjestää hankinnan väliaikaisesti tilaamalla sen hankintamenettelyyn osallistuneelta tai aiemmalta toimittajalta, jollei hankintaa voida lykätä markkinaoikeuden käsittelyn ajaksi.

 

Hankintojen väliaikaisesta järjestämisestä on sinänsä perusteltua säätää hankintalaissa, koska se selkiyttäisi nykytilannetta. Ehdotus kuitenkin käytännössä rajoittaisi hankintayksiköiden mahdollisuuksia käyttää väliaikaisia järjestelyjä, koska niiden käyttäminen olisi mahdollista vain siinä tapauksessa, että hankinnalle arvioitaisiin olevan välitön tarve. Työryhmämietinnössä ei ole erityisemmin perusteltu, miksi hankintojen väliaikaiselle järjestämiselle tulisi säätää hankinnan välittömän tarpeen edellytys, joka voi vaikeuttaa hankintayksiköiden toimintaa. Valtionvarainministeriö on perustellusti todennut, että väliaikaisista sopimusjärjestelyistä tullaan todennäköisesti valittamaan markkinaoikeuteen, jos ehdotus toteutetaan mietinnössä esitetyllä tavalla. Tämä lisäisi markkinaoikeuden työmäärää. Käytännössä voisi myös syntyä tilanteita, joissa sekä varsinaisesta hankinnasta että sen väliaikaisesta järjestämisestä valitettaisiin. Edellä mainituista syistä työryhmämietinnössä esitetystä hankinnan välittömän tarpeen edellytyksestä väliaikaisten järjestelyjen käyttämiselle on syytä luopua. Siinä tapauksessa, että ehdotusta ei muuteta, tulee markkinaoikeudelle varata työmäärän lisääntymistä vastaavat riittävät resurssit.

 

 

Työryhmämietinnössä ei esitetä muutoksia markkinaoikeuden määräämien seuraamusten käyttöedellytyksiin, mutta ehdotuksen mukaan markkinaoikeuden käyttöön tulisi uusina seuraamuksina hankintasopimuksen tehottomuus, seuraamusmaksu ja sopimuskauden lyhentäminen.

 

Valtionvarainministeriö on esittänyt, että markkinaoikeuden määräämien seuraamusten tulisi olla käytettävissä vain silloin, kun hankinnassa on tapahtunut olennainen virhe, jolla on ollut vaikutusta tarjoajien tasapuoliselle kohtelulle. Valtionvarainministeriön esitystä voidaan pitää perusteltuna, koska hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määrääminen hankintamenettelyssä tapahtuneen vähäisen virheen johdosta saattaa johtaa kohtuuttomaan lopputulokseen. On myös huomattava, että hankintalain tavoitteena on turvata tarjoajien yhdenvertainen kohtelu ja tämän ensisijaisen tavoitteen kannalta vähäisillä menettelyn muotoseikkoihin liittyvillä virheellisyyksillä ei ole välttämättä merkitystä, eikä sellaisten osalta seuraamuksia ole perusteltua määrätä. Markkinaoikeuden määräämien seuraamusten käyttöedellytyksiä koskevaan säännökseen tulisi tästä syystä lisätä virheen olennaisuutta koskeva edellytys.

 

Työryhmämietinnössä esitettyjen uusien seuraamusten myötä hankinta-asioiden oikeussuojajärjestelmä monimutkaistuu edelleen ja hankinta-asiat vaikeutuvat, mikä osaltaan lisää markkinaoikeuden työmäärää ja resurssien tarvetta.

 

 

Työryhmämietinnössä ei esitetä muutoksia hyvitysmaksun määräämisen edellytyksiin, mutta ehdotuksen mukaan hyvitysmaksun määrälle asetettaisiin 10 prosentin raja hankinnan arvosta, jonka voisi ylittää vain erityisestä syystä.

 

Työryhmämietinnön ehdotusta säätää hyvitysmaksun määräämisen edellytyksistä nykyistä vastaavalla tavalla voidaan pitää perusteltuna, koska hankintayksikkö voi pääsääntöisesti välttyä hyvitysmaksun määräämiseltä pidättäytymällä hankintapäätöksen täytäntöönpanosta markkinaoikeuskäsittelyn ajaksi. Käytännössä tilanne, jossa hyvitysmaksu määrätään maksettavaksi, vaikka hankintayksikkö on pidättäytynyt hankintapäätöksen täytäntöönpanosta, on hyvin poikkeuksellinen. Hyvitysmaksun määräämisen edellytyksiä ei siten ole syytä muuttaa.

 

Myös työryhmämietinnössä esitetyn hyvitysmaksukaton määrää voidaan pitää perusteltuna, koska se vastaa markkinaoikeuden oikeuskäytäntöä.

 

 

Markkinaoikeus on jo vuosia ollut pahoin ruuhkautunut sille annetuista lisäresursseista huolimatta. Tämä johtuu yksiselitteisesti liian suuresta asiamäärästä tuomioistuimen kokoon nähden. Tämä selvästi perustuslain vastainen tilanne edellyttää pysyvää korjausta. Se voi tapahtua joko lainsäädäntömuutoksella, joka vähentää merkittävin tavoin markkinaoikeuteen saapuvien asioiden määrää tai siten, että markkinaoikeudelle osoitetaan todellisia juttumääriä vastaavat henkilöstöresurssit. Viimeksi mainittu vaihtoehto merkitsee budjettikehyksen ylittämistä ja tuottavuusohjelman muuttamista. Mikäli säännöksiä ei voida muuttaa saapuvien asioiden määrää vähentävästi, edellyttää perustuslaissa ja Euroopan ihmisoikeussopimuksessa vaaditun oikeudenkäyntien kohtuullisen keston turvaaminen lisähenkilöstön osoittamista markkinaoikeuteen.

 

Esitetyistä muutoksista käsittelylupaa koskeva ehdotus saattaa olla edellä mainituin tavoin ristiriidassa perus- tai ihmisoikeuksien kanssa. Parempi vaihtoehto olisi hankintojen kansallisten kynnysarvojen nostaminen merkittävällä tavalla nykyisestä, mikä tuottaisi markkinaoikeusprosessiin taloudelliselta intressiltään nykyistä merkittävämpiä hankinta-asioita.

 

Lisäksi työryhmämietinnöstä voidaan todeta, että markkinaoikeuslain muuttaminen voi olla tarkoituksenmukaisempaa samassa yhteydessä kun markkinaoikeuteen siirretään IPR-asioiden käsittely. Tuolloin lakia todennäköisesti joudutaan muuttamaan joka tapauksessa ja olisi perusteltua suorittaa lain kokonaisuudistus tuolloin, koska nyt esitettävät markkinaoikeuslain muutokset jäisivät joka tapauksessa lyhytaikaisiksi.

 

 

Lausunnon on valmistellut Riikka Innanen ja Antti Tapanila Suomen Erityistuomarit ry:stä. Se on käsitelty Suomen tuomariliitto ry:n oikeuspoliittisessa valiokunnassa ja hallituksessa 15.6.2009.

 

Helsingissä 22.6.2009

 

 

Riikka Innanen Antti Tapanila